Un divorcio o la ruptura de la pareja no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos. Una de las principales obligaciones es la de atenderlos y tenerlos en su compañía (si quieres conocer los tipos de divorcio que existen, no olvides leer nuestro artículo sobre Divorcios).
Por tanto, tras el divorcio o la ruptura hay que determinar quién se ocupará de la atención de los hijos. Es lo que se conoce como “guarda y custodia”.
Antes de profundizar, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
1) Aunque existe cierta confusión, debe diferenciarse la guarda y custodia de la patria potestad. A partir del cese de la convivencia habrá decisiones importantes que competen a los dos progenitores, y que se integran dentro de la patria potestad, mientras que otras serán decididas por quien ejerza la guarda y custodia, por ser decisiones que competen a la convivencia diaria.
2) Para determinar el régimen de guarda debe partirse siempre de la defensa del principio del interés superior del menor, del principio de igualdad entre ambos progenitores y del principio de coparentalidad.
3) Cualquier régimen de guarda y custodia tiene sus ventajas e inconvenientes.
Lo que ha de primar a la hora de establecerlo es adaptarlo de la mejor manera al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues la guarda y custodia está concebida como una forma de protección del interés del menor cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.
Esto último es muy importante, porque en numerosas ocasiones se pueden observar este tipo de comportamientos.
4) A veces se suele pensar que la guarda y custodia de los hijos se extingue al cumplir éstos la mayoría de edad, es decir, a los 18 años. Sin embargo, esto no es así, la guarda y custodia del hijo no se extingue hasta que no alcanza la independencia económica.
Ello supone que, en la mayor parte de los casos, la guarda y custodia no se extingue a los 18 años, sino años después. Entre otras consecuencias, hasta que no llega ese momento, el progenitor no custodio ha de seguir abonando la pensión alimenticia a su hijo.
A modo de resumen, los CRITERIOS que deben tenerse en cuenta para tomar una decisión sobre el sistema de guarda y custodia son los siguientes:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales:
Es muy importante determinar la participación, implicación o presencia en la vida del menor de cada uno de los progenitores, para acordar el sistema de guarda y custodia más beneficioso para éste, si ello es posible. Por tanto, se valora la relación que existe de los padres entre sí y de éstos con sus hijos.
- La organización familiar anterior al divorcio y posterior a la ruptura:
Resulta conveniente continuar las rutinas y los hábitos de la relación familiar.
- Calidad del vínculo afectivo:
Debe ponderarse este vínculo, tanto del menor hacia cada uno de los progenitores, como del menor con los restantes miembros de la familia con los que conviva (hermanos, nuevas parejas de los progenitores…).
- Aptitud de cada progenitor en relación al cuidado del menor:
Deben examinarse aspectos básicos de los padres, como son la salud (situación física y psíquica, hábitos tóxicos…) y las habilidades parentales.
- Los deseos manifestados por el menor:
Es posible considerar la voluntad manifestada del menor como un criterio relevante para acomodar las medidas que se han de adoptar, especialmente cuando, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus decisiones.
Sin embargo, el interés del menor no tiene que ser necesariamente coincidente con el deseo expresado por el menor, pues la opinión del menor no es el único factor que se tiene en cuenta, siendo tan sólo un criterio más a valorar. Por ello, no debe imponerse en todo caso su voluntad cuando se aprecie que sus deseos y su beneficio no coinciden.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales:
Una actitud de rechazo, de negación, de falta de reconocimiento del papel que el otro progenitor juega en la vida del menor son elementos que denotan graves dificultades para el ejercicio de la guarda, que debe estar basado en el respeto hacia el otro progenitor, garantizándose así las relaciones del menor con ambos.
- Predisposición al entendimiento:
No se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo entre los progenitores, ya que la mera discrepancia sobre un tipo concreto de custodia no puede llevar a su exclusión.
- El resultado de los informes exigidos legalmente:
En un proceso de divorcio o de ruptura, el juez valorará el resultado de los informes elaborados: los informes periciales de parte o judiciales o los de los equipos de asistencia técnica (en el caso de Galicia, el llamado “IMELGA”).
- Proximidad del domicilio paterno y materno:
La distancia entre la vivienda de los progenitores no debe perjudicar al menor, afectando, por ejemplo, a sus períodos de sueño. Es decir, si el domicilio paterno y materno se encuentran en poblaciones distintas y distantes, se puede ver perturbada la rutina diaria del menor.
- Otros criterios:
Tales como el aseguramiento de la estabilidad de los hijos en relación al entorno (familia extensa, colegio, amigos…), la edad de los hijos, el principio de no separar hermanos, el tiempo de que disponen los progenitores para su cuidado…
¿Quieres conocer qué tipos de guarda y custodia existen? Lee nuestro artículo sobre los diferentes Tipos.
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Esteban Ares García. Socio Abogado de AG Legal Abogados (Noia, A Coruña).